行为犯是不同于实害犯，又区别于危险性罪的尤其犯罪。《刑法修正案(八)草案》中将1997年《刑法》中的“危险性罪”改动为“行为犯”，减少了本罪的入罪门槛，强化了可操作性。药品作为人类战胜疾病的最重要手段，在一定程度上确保了公共身体健康与公共福祉，互为较一般的产品质量问题而言，假劣药会带来消费者更加多人身、经济乃至精神上的损害。

因而，制定生产、销售假劣药品罪名，有效地压制假劣药品犯罪，十分必要。实害犯→危险性罪→行为犯我国1979年7月1日施行的《刑法》第164条中规定：“以营利为目的，生产、售卖假药危害人民身体健康的，一处2年以下有期徒刑、有期徒刑或者管制，可以并处罚金或单处罚金。”1979年《刑法》对假药犯罪规定的是既遂罪，是实害犯。但现实中很多不道德否造成了侵害合法权益的结果，在包含要件上无法记载，在刑法理论上也无法阐释，给司法确认造成了艰难。

为此，1997年施行的现行《刑法》第141条中规定：“生产、销售假药，不足以严重危害人体身体健康的，一处3年以下有期徒刑或者有期徒刑，处以或者单处销售金额50%以上2倍以下罚金。”这是典型的危险性罪规定，其原因在于，危险性不道德一旦发展沦为侵犯不道德，即对人的生命、身体和财产导致不可估量的损失，因此，有适当在侵犯构成之前，对危险性不道德本身展开刑法规制，从而周延地维护合法权益。

在现行刑法的制度框架下，辨别生产、销售假药的不道德否不足以严重危害人体身体健康时，首先要以行为人生产、销售假药时不存在的一切客观事实为依据，而无法考虑到事后否再次发生了危害人体身体健康的后果，然后再行根据医学、药学标准，来辨别行为人所生产、销售的假药否“不足以严重危害人体身体健康”。尽管《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件明确应用于法律若干问题的说明》(法释〔2009〕9号，2009年5月13日发布)第1条中也详细规定了包含《刑法》第141条规定的“不足以严重危害人体身体健康”的情况，但实践中，仍然不存在生产、销售的假药因不具备不足以严重危害人体身体健康的危险性，而逃窜于刑事法网之外的现象，给司法实践中带给了不便。为此，今年8月23日由全国人大常委会首次审查会的《刑法修正案(八)》(草案)中，将一些社会危害相当严重、人民反响强烈、原本由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为规定为犯罪。其中，草案第23条将刑法原141条第1款改动为：“生产、销售假药的，一处3年以下有期徒刑或者有期徒刑，处以或者单处销售金额50%以上2倍以下罚金……”此规定将1997年《刑法》中的“危险性罪”改动为“行为犯”，减少了本罪的入罪门槛，强化了可操作性。

行为犯是不同于实害犯，又区别于危险性罪的尤其犯罪。如果草案以求通过，不会有助威慑生产、销售假药的不法行为，生产、销售假药不道德的事实本是客观的不存在，它经过了这样的否定性价值评判，才能转化成具备犯罪意义的不道德，只要行为人著手实施合乎生产、销售假药罪包含要件的不道德，即包含既遂状态。带来监管的救赎生产、销售假药严重危害人民群众的生命身体健康安全性，严重危害药品行业的整体发展和市场长时间秩序，相当严重伤害我国的国际形象。

倘若草案中关于生产、销售假药罪的规定以求通过，将对监管部门的行政执法明确提出新的挑战。以下是笔者几点不成熟期的建议，可供业界参照：1.对确实生产、销售假药不道德，但不完全符合生产、销售假药罪的诸包含要件的违法行为，各级监管部门依据《药品管理法》等法律法规给与行政处罚。2.当《刑法修正案(八)草案》通过，监管部门找到确实生产、销售假药不道德时，不应及时向公安机关收押案件以追究责任刑事责任，不能“以罚代刑”，以行政处罚替换刑事惩处。

根据《行政执法机关收押涉嫌犯罪案件的规定》(国务院令第310号，2001年7月9日发布)，监管部门公安部门生产、销售假药违法行为时，需留存所搜集的与违法行为有关的证据。向公安机关收押涉嫌犯罪案件时，不应附有涉嫌犯罪案件收押书、涉嫌犯罪案件情况的调查报告、涉嫌物品表格、有关检验报告或者鉴定结论，以及其他有关涉嫌犯罪的材料。在向公安机关收押涉及生产、销售假药案件时，并抄送同级人民检察院，还不应将案件基本情况及案件收押情况报告上级监管部门。

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